司法的“数据”之治热潮的冷思考
司法的“数据”之治热潮的冷思考
作者：耿思远
吉林大学法学院本科生
前言
随着大数据时代的到来，特别是最高人民法院在本轮司法改革中大力进行提升司法公开性、科学性和效率性的“智慧法院”建设⑴，加速推进裁判文书上网公开，“数据”越来越成为司法实践中的香饽饽。在司法实践中，律师在代理或辩护中可以利用司法数据，向法官提供对己方有利的公开的既有判决、裁定，以在诉讼中占据优势。法院和法官可以参照比对上级法院或本级法院做出的类似案件的既有判决、裁定，做出保障司法连贯性、公正性的判决，实现同案同判，实现“智慧法院”建设中“司法的数据”向度的要求。“法外”的社会科学统计数据可以帮助法官在裁判中进行说理，促进公众接受裁判，减少法律与社会的隔阂⑵。与银行、淘宝账户联网分享的大数据可以促进法院的执行效率，实现“数据的司法”的“智慧法院”建设向度。作为非法律职业群体的当事人和广大群众，一方面可以利用司法数据及其相关统计图表更加直观地理解法律规则；另一方面可以利用司法数据监督审判机关是否做到同案同判公正司法，增加对司法公正的认可。⑶
诚然，运用“数据”成为时代的潮流，日益在司法实践中发挥了越来越重要的作用，在这股热潮下，有研究者提出来司法的“数据”之治的观点⑵。此时冷静审视司法的“数据”之治的可能存在的问题，一方面可以促使司法的“数据”之治能够在急速发展中“回过头看看”，促进其健康发展；另一方面可以使我们通过观察“数据”之治的定位和价值，思考何种治理手段作为实现司法公正性和效率性的根本手段最为适宜。以下笔者将从司法数据与审判公正、数据与法律正义感知、数据以及数据分析结论作为司法证据和裁判说理依据三个角度思考司法“数据”之治的问题。
一、司法数据与审判公正
司法数据对审判公正实现的促进主要从审判机关自身利用司法数据实现同案同判以及律师、当事人、社会民众利用司法数据增强对司法审判的监督，在司法体制内部和外部两个方向实现。
审判机关利用司法数据，通过保障法律统一连贯适用的“同案同判”以实现审判公平。但是对于“同案同判”，无论在理论上还是司法实践中都存在着很大争议和问题。
首先，由于我国非判例法国家，“同案同判”只是一种与法律相关的道德要求，其本身并不是一项不可摆脱的法律义务⑷。因此，我国法院在没有强制力要求下、在目前司法实践中“人少案多”的情况下，在紧凑的办案时间内对除重大复杂案件外的其他案件主动进行司法数据检索分析，以实现“同案同判”的动力并不充足。这里需要补充说明的是，在司法实践中律师往往会提供相关案例给法官参考，除非重大复杂案件，一般普通案件中法官并不会在繁重的办案压力下仔细研究过去的相似判决，更多地还是依靠自身的经验判断，往往只会将数据放置于辅助性地位。因此，“智慧法院”在“改进司法水平，解放司法生产力”上实现其效率性⑴，是一个从模糊的直觉经验到精准的科学分析的变革过程，在当前的法院办案实践中仍旧以理想目标的形态存在，其实现需要为法官提供较为完善的司法数据辅助服务相关制度的建构。
第二，我国司法理论界和司法实务界对“同案同判”的关注主要集中在“同案同判”的价值层面，对何为“同案”？何为“同判”？等“同案同判”的基础范畴问题探索较少、模糊不清、争议较大。⑸法官在司法实践中，面对既往的判决，亦难以把握“同案”、“同判”的范畴、标准。一旦对“同案”、“同判”的范畴、标准产生错误的认知，将直接损害司法审判法公正性和权威性。
第三，我国社会正处于转型期，社会变迁下法律法规、司法解释、司法批复的立改废频繁，所保护的法益也不断变化，如作为调整社会关系的重要规范的我国现行《刑法》自1997年通过，已经过九个版本修改变化。在这种社会剧烈变革、法律快速变迁的时代，作为“同案”的先例随着法律的快速更新，其价值可能面临打折扣的问题。法官在处理“同案”中，需花费大量精力谨慎对待区别“同案”中的同和异，随之而来的会是司法效率下降的可能性增加。
概论之，作为司法数据促使实现审判公正桥梁的“同案同判”在理论、实践以及社会发展背景下存在着诸多问题以待解决。但是，我们不能因这些困境而否定“同案同判”的意义和价值，应当厘清相关理论问题、总结司法实践的相关经验，努力促使司法数据通过“同案同判”的桥梁纽带为审判公正提供技术理性的支撑。
律师、当事人、社会民众利用司法数据增强对司法审判公正监督的主要方式依旧是对“同案同判”的监督。律师、当事人、社会民众对“同案异判”进行质疑时面临着极大的困难，因为“同案”范畴的模糊性，案件之间存在差异的绝对性，给了“同案异判”者面对质疑时做出：“表面相似的案件并不是真正的同案”的解释的空间。因此，律师、当事人、社会民众利用司法数据增强对司法审判的监督的桥梁——“同案同判”依旧相当脆弱。
在司法监督实践中，律师、当事人和社会民众在司法机关主导“同案同判”解释话语下，利用“同案同判”发挥监督作用依旧艰难，贴别是这种监督并非法律义务的监督而仅仅是道德意义的监督。值得注意的是，当事人通过司法数据进行的监督主要是对审判机关做出的判决书、裁定书、调解书等法律文书的监督。这种监督往往只能监督被精炼、裁剪、修正过的裁判文书上的事实认定和法律适用问题，而无法有效监督司法整个流程中各个阶段的全貌。仅仅通过裁判文书，律师、当事人、社会民众难以透视到文书背后可能存在司法腐败、程序瑕疵等问题。
利用司法数据监督司法审判公正的事后性，也提高了司法不公造成权利侵害的救济成本。利用司法数据的监督在裁判做出后才能实现，无法对司法活动运行的全程进行监督，属于事后的救济，无法在司法不公出现苗头或司法不公正在发展未造成影响时予以遏制，而事后性的救济往往需要更高的成本以达成对权利的救济。
综上，律师、当事人、社会民众利用司法数据加强对司法审判公正的监督不仅在操作层面极为困难，而且其监督时空范围狭窄局限，无法在根本上应对造成审判不公的诸多原因。因此，司法数据作为一种技术，只能作为一条监督司法运行，促进审判公正的辅助性新路径，而无法成为监督司法权以实现公正审判的治本之策，其治本之策终究依赖制度建构而非技术红利。
二、数据与法律正义感知
从司法数据与法律正义感知的关系看，有研究者指出：“通过同案同判的思维价值引导，增强社会公众对法律的普遍感知与认可，形成具有持续性与连续性的社会公众司法认知。”⑵，此观点希望以数据的形式将司法裁判的连贯性呈献给社会公众，从而让社会公众在裁判后更容易接纳与先例连贯的判决，而尽可能地消弭主体自我感知的朴素正义，从而达到认知接受法律正义的目的。司法数据与法律正义感知的关联是通过法律认知科学实现的，从法律认知科学的维度考察司法数据究竟能多大程度上实现对社会公众法律正义的感知、理解、接受是理解司法数据与法律正义感知关系的重要途径。
借助司法数据促进对法律正义的感知是在裁判做出之后的感知，是在实体维度的法律正义感知。在此感知之前，待接受感知者已经获得了对“主观程序正义”的在程序维度的法律正义感知。在此阶段，“公平感的提升与个体对立法、执法和司法过程的控制感和尊严感的获得紧密相关。”⑹因此，借助司法数据实现对法律正义的感知只是对法律正义的感知在实体正义层面的部分感知，不能成为对法律正义感知的全部。
司法数据所促进的实体法律正义感知相对于在先前的程序中已经进行的主观程序正义感知具有事后性。由于人们在感知过程中，往往存在着先入为主的倾向，在实体法律正义感知之前发生的主观程序正义感知往往固化了人们对法律正义感知的倾向。如果人们在主观程序正义感知中感到了司法过程的不公，形成了对司法或法律本身的负面感知，那么无疑会影响裁判后裁判者企图达到的让人们感知实体法律正义的目标。因此，从感知的先后顺序来看，主观程序正义感知的实现是司法数据促进对法律实体正义感知效果达到的流水线上的前一道工序，如果主观程序正义感知的没有实现，那么司法数据促进对法律实体正义感知极大可能因前一阶段的固化认识而无法达成。
如果说主观程序正义感知的可以通过让公众产生控制感、尊严感、提高公众感知能力所实现，那么在自古以来就有着“杀人者死、伤人及盗抵罪”的朴素正义传统且公民现代法律认识水平低下的我国，仅仅依靠司法数据就能够让民众接受法律正义，抛弃固有的、基于自身生活习惯、在文化浸染下形成的顽固的实体正义观，恐怕很不容易⑺。相对于通过数据促进公民对法律实体正义的认知，弥补朴素正义与法律正义的鸿沟，不如在立法层面对朴素正义与法律正义的裂痕通过立法技术加以弥补；在司法实践中法官不僵化适用法律，利用自由裁量的空间消弭朴素正义与法律正义的鸿沟，如赵春华非法持有枪支案二审的改判；在对公民的法治宣传教育上扎扎实实地通过提高公民对现代法律的认知水平来实现公民对法律正义的接受认同。
参与诉讼对于许多公民来说往往经历较少，在我国官方自古以来倡导的“无讼”文化传统下，很多人甚至一生都没有参加过诉讼。人民对法律正义的感知往往是通过社会热点案件。正如《大数据分析：中国司法裁判文书上网公开报告》所指出：“社会热点案例一定程度上代表了民众的关心所在，它承载了社会公众对法律实施的良好期望，它的处理结果是公众了解司法运行的直接窗口，它能够最直观地展示社会主义法治公平、公正、透明的形象。这些案件裁判文书的公开既是民众知情权的应得保障，也是法院塑造司法公信力的重要机遇。对于司法公开来说，这些案件裁判文书公开的意义要胜过成千上万份普通文书的公开。”⑻，因此，司法数据促使公众感知法律正义的重要途径也是收益比最高的途径就是社会热点案件的司法数据公开。
而事实上，由于政治原因和⑼司法行政管理体制的原因，“实际上，像蒋洁敏案、刘铁男案等案件，我们至今无法查找到全面的司法文书，无法看到裁判文书中所确认的法律事实和司法机关的裁判依据。因此，全面的司法公开仍然任重道远。”⑻因此在现有的政治体制和司法行政管理体制下，社会热点案件的司法数据公开极其艰难，公众很难通过其公开感知法律正义。作为以司法数据公开促使公众感知法律正义的最佳途径的社会热点案件的司法数据公开必须以政治体制和司法行政管理体制的改革为前提，否则仍旧是难以发挥实效的镜花水月。
综上所述，通过司法数据实现法律正义感知只是法律正义感知的一个维度，且深受前一阶段的程序维度控制；通过数据促进公民对法律实体正义的认知，弥补朴素正义与法律正义的鸿沟亦非治本之策；以司法数据公开促使公众感知法律正义的最佳途径的社会热点案件的司法数据公开在短时间内难以看到希望。因此，通过司法数据实现法律正义感知的理想很美满，但是将其置于中国社会与司法实践的现实之中就会发现其问题重重。
实现公众对法律正义感知不仅仅要在技术层面着手，更为重要的是在制度层面进行改革，在社会文化层面进行长期治理，以根本解决问题。虽然，通过司法数据实现法律正义感知并不能解决实现法律正义感知的结构性难题，但是未尝不是“在中国政治体制硬约束下的司法改革的最为精明或最为现实的道路选择。”⑽
那么，数据的司法能根本上消除公众对法律的陌生和隔阂、实现公众对法律的正义感知吗？的确，通过数据法官能够通俗易懂地向当事人说理，促进当事人对司法裁判的认知和理解。但是要注意的是，法官通过数据说理也必须借助专业化的法言法语。在法言法语构架下，法官进行说理使用的数据只能是帮助非法律职业群体的公众便利理解司法裁判，公众对法律术语表述下的法律规则的隔阂和陌生不会因为有数据的说理而消失。
三、数据、数据分析结论作为司法证据和裁判说理依据
实现“数据的司法”的“智慧法院”建设向度的重要方向就是利用数据和数据分析结论作为司法证据、裁判说理依据。在此问题问题上，我国学者进行了较为充分地讨论，并对此持有谨慎但开放的态度⑾。数据和数据分析结论作为司法证据、裁判说理依据虽然尤其合法性、合理性，但是必须基于司法规律和诉讼法学的基本原则，在诉讼法学的框架内随之配套建构相应的程序制度和适用标准。
大数据时代，“司法的数据”和“数据的司法”看起来都顺应着时代的潮流，无比美妙而前途无限。将其由理论而置于实践中，仔细考察亦有着许多难解之题，其发挥作用既需深入的理论探讨还应进行相关的制度建构。技术主义终究不能取代制度建构，一个漏洞百出甚至价值趋恶的制度下，再美好优越的技术亦无法根治问题。法律人不要为技术理性的魅力而忘乎所以，觉得高枕无忧，一旦直视善恶的双眼被技术蒙蔽，抛弃了价值的法律和法律人又有何立锥之地？
⑴蔡立东：《智慧法院建设：实施原则与制度支撑》，《中国应用法学》2017年第2期。
⑵李凯文：《司法的数据“地震”：修正“规则”之治的良药？》，一图观政微信公众平台，http://mp.weixin.qq.com/s/v3vkx7x2CHC9Dlw21CMBuw，访问时间2017年3月17日。
⑶关于“同案同判”如何使民众感知司法公正，可见北京大学法学院侯猛副教授：《如何评价司法公正：从客观标准到主观感知》，《法律适用》2016年第6期一文：从行为法律经济学的认知角度来解释，因为民众都是有限自利（BoundedSelf-interest），人们关心自己是否被公平对待而且也希望公平对待那些其他做事公平的人。因此，对于法院而言，不仅在同一案件中得公平对待双方当事人，而且，对于其他类似案件，能否做到同案同判就相当重要。相类似的，行为法律经济学还强调现状偏见（StatusQuoBias），即人们倾向于喜欢现状，需要有足够理由才能说服他们离开现状。同案同判也意味着，法院所做的判决必须与已有判决一样，这也就是遵循先例。如果法院按照以前的判决来裁判现在的判决，民众会认为是公正的。反过来，如果法院要改变先例，必须有足够的说理才行，否则民众就会认为是不公正的。
⑷陈景辉：《同案同判：法律义务还是道德要求》，《中国法学》2013年第3期。
⑸中国人民大学法学院张志铭教授于2016年12月2日在吉林大学所做《推进以审判为中心的司法改革》讲座所指出。
⑹郭春镇：《感知的程序正义——主观程序正义及其建构》，《法制与社会发展》2017年第2期。
⑺可参见陈柏峰：《无理上访与基层法治》，《中外法学》2011年第2期。
⑻马超、于晓虹、何海波：《大数据分析：中国司法裁判文书上网公开报告》，《中国法律评论》，2016年第4期。
⑼对于社会热点案件的司法公开，往往不是由作为司法审判机关的法院决定，而是由地方党委、政法委开会讨论决定。地方党委、政法委出于维稳、防止“西方敌对势力”攻击我国政法体制等政治思维的考量，对社会热点案件的司法数据公开多持反对意见。
⑽王涌：《技术主义的司法改革能走多远？》，王涌的新浪博客，http://blog.sina.com.cn/s/blog_b0aac3d10102wc3f.html，访问时间：2017年3月18日。
⑾代表性的文章如：张吉豫：《大数据时代中国司法面临的主要挑战与机遇，《法制与社会发展》2016年第6期；谢晓尧、陈贤凯：《商标混淆的科学测度——调查实验方法在司法中的运用》，《中山大学学报（社会科学版）》2013年第5期，；高波：《大数据：电子数据证据的挑战与机遇》，《重庆大学学报（社会科学版）》；周蔚：《大数据在事实认定中作用机制分析》，《中国政法大学学报》2015年第6期等。
图文编辑/ 不正经的大剑
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